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发布时间：2025-04-05 10:04:16编辑：捷足先登网浏览（64）

[47]参见最高人民法院（2018）最高法行申8484号行政裁定书。

（二）宪法上的法律保留抑或行政法上的法律保留法律保留原则最早是由德国行政法学之父奥托·迈耶提出来的，但奥托·迈耶将法律的法规创造力原则与法律保留原则相区别，法律的法规创造力原则适用于一般规范，涉及立法权限分配问题，而法律保留原则适用于对具体行为的规范，涉及行政机关作出具体处理决定的权限问题。[54]2023年《立法法》第68条特别规定，全国人大及其常委会作出有关法律问题的决定适用《立法法》的有关规定。



我国预算立法权的行政主导由来已久，中华人民共和国成立后第一部预算立法并不是预算法律而是政务院于1951年制定的《预算决算暂行条例》。如果说，1994年《预算法》出台时《立法法》尚未制定，授权立法的明确性原则也未确立，因而当时的《预算法》授权条款的规定，并无授权明确性的原则要求以及判断标准的规范依据，那么《立法法》确立授权明确性标准后，《预算法》于2014年、2018年两次修改，其应当受《立法法》授权立法的明确性条款的约束，即《预算法》的授权立法条款应当遵循《立法法》授权明确性要求。尽管《立法法》与《预算法》确立了不同的授权立法模式，但《预算法》关于授权立法明确性的规定仍应以《立法法》确立的标准为规范依据。具体而言，《立法法》第11条所列举的立法事项属于事务保留，而《立法法》第11条规定上述所列举事项只能制定法律则属于方式保留。[37]前者调控法律与行政立法的权限分配，后者调整法律对具体行政行为的控制程度。

《立法法》规定的授权立法是指在全国人大及其常委会尚未制定法律时，可就部分立法事项授权国务院先行行政立法。但是，超实定的法对行政的影响主要体现在法律优先原则中。斯门德却认为，二人的思想本色不过是认识论上的怀疑主义。

[50]《宪法与实在宪法》更深层次区分了民主制和议会制。[62]总而言之，斯门德提出了整合的中间道路，却未提出任何具体可行的道路。[56]在方法上，这种调和虽然将李特的辩证法从精神领域置换到社会现实领域，实际上是对李特的背离。因此，整合学说是柔和却无所指的理论，无法真正弥合社会的分裂。

[8]见前注[2]，斯门德书，第162页。所谓宪法正当性，即制宪权和政治决断获得承认。



[45]二是国民全体都能共享此种体验。[7]Vgl. Rudolf Smend, Der Einflu? der Deutschen Staats und Verwaltungsrechtslehre, in: Staatsrechtliche Abhandlungen,3. Aufl.,1994, S.337 f.。[8]在这去政治化的一代人中，格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）和汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）是典型代表。对于前者，斯门德并不如安许茨一样着力区分一般和特殊，而强调其实质偏重的公共秩序和社会价值。

[37]具体的个人生活是理解社会生活体系的出发点，以共通的人性为基础的文化体系是个体交流的前提。宪法的国体规定若能结合特定国情，便能维护社会团结。请愿权的核心是民众与公权力部门的沟通互动，所以是否能促进德国的全面整合是衡量请愿是否获准的核心标准，享有该权利的主体当然仅限于德国人。[82]作为教会法学家，斯门德将天职理解成按照上帝意旨在人间建设共同体，这明显区别于韦伯式的天职观。

其中，议会在国家机关中居于前位，意味着议会制成为国家生活的崭新框架。这种内容的同质性，来源于人民不断更新的共同体验在各国也不尽相同，法国对美德的标榜和美国对扩张的渴望便是典型。



而议会制则是一种形式，属于功能整合。后者是技术法，指代抽象的逻辑，为现实的个案提供平均的解法。

[59]《宪法与实在宪法》认定议会制并不是独立的价值基础而只是一种功能整合，无法单列为一种国体。这种立场导致斯门德在回应现实宪法问题时犹疑不决，整合理论也因此对专政条款的适用并无增益。[16]见前注[2]，斯门德书，第84—85页。[10]第二种类型是将国家等同于目的。基于所有精神科学的性质，这套作业程序的正确性只能在应用中获得全面和最终的验证。1871年宪法一方面尊重了各成员国的主体地位，另一方面又不断强调忠于联邦的条约义务，国家整体生活的持续性得以保证。

社会契约是制造公意的动力学机制，国家成为一种更新的整体——日复一日的公投。这也是理想类型的划分，完全纯粹的某种整合实际上并不存在。

[16]以基尔克为例，前批判理论有其内在的发展。人的整合，即由个人人格实现的整合。

即使是实质意义的宪法，也仍然在实证法范围之内，没有沾染任何政治内容。[德]马克思·韦伯：《学术与政治》，钱永祥译，广西师范大学出版社2010年版，第198—207页。

[18]曾韬敏锐地察觉到，《宪法学说》中所使用的学说/理论（lehre）一词，展现了其在知识体系化上的雄心。由此可见《宪法与实在宪法》对理解基本权利的意义。尽管被固定于符号、形式和律法中，统一性构造却始终处于流变之中。凯尔森的纯粹法理论将国家等同于法秩序，并区分了形式意义的宪法和实质意义的宪法。

斯门德给出的答案是，国体是国家生活（整合要素）的组合类型。[71]斯门德试图以整合学说确定一种实质性政治准则，以保护魏玛宪制。

对权力的形式化规定的确不能应对多变的政治现实，整合可以作为权力配置的基本价值。其三，过分强调了实际的政治力量和例外状态，极易成为政治不安定状态的导火索。

前者进行了有价值的观念史梳理，却在学术主张中抛去了观念。这种终极政权机关只存在于罗马教会与立宪主义—民族国家时代之前的君主制国家中。

该文对比了君主制和民主制所代表的不同整合类型：君主制所凭依的是一种静止的、历史的、本质的价值，而议会民主制依据论辩交流实现了持续的内在更新。黑勒早年深受黑格尔国家理论影响，后来又与李特和新黑格尔主义代表人物汉斯·弗莱尔（Hans Freyer）关系密切，重视社会的整体关联与作为文化内容（Kulturgehalt）的国家。[69]斯门德绝非纯粹主张地方自治，而是强调联邦与各邦双向的联邦忠诚，这也深刻影响了战后德国基本法框架的联邦制度。此外，国家监察必须考虑联邦制的政治属性。

[77][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第17页。2.基本权利《魏玛宪法》规定了广泛的权利内容，但并无直接的司法效力，而是一种对立法的温和约束。

[21]见前注[2]，斯门德书，第129—130页。国土则是最为重要的质的整合的要素，寄托着国家成员的共同命运，占有、开垦、居住、防卫都是命运的展开，因而和国旗、国体等一并置于《魏玛宪法》的开端。

[11]参见[德]马克思·韦伯：《社会学的基本概念·经济行动与社会团体》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2011年版，第97—100页。在论述总统与议会、联邦与各州的关系时，斯门德反复提及整合协商等词，国家事务似乎与某一团体的事务毫无二致。